وب سایت شخصی عمران بندپی پژوهش در حوزه حقوق بین‌الملل، محیط زیست و توسعه پایدار
شاید این مطالب برایتان مفید باشد
لوئیجی کُندورِللی – «پژوهش‌های آنلاین آکسفورد»، ۲۰۱۲
مترجم: ملودی خادم مقدم ارسی | پژوهشگر ارشد حقوق بین‌الملل
چکیده
سه تحول عمده در روابط بین‌الملل کنونی، قابل مشاهده است. نخست اینکه، محاکم بین‌المللی، در کل، و «دیوان بین‌المللی دادگستری»، بطور خاص، به دنبالِ اعطای اهمیتی برتر به «باور حقوقی» در برابرِ «عرف» هستند. دوم اینکه، در حال حاضر، همخوانی وسیعی میان قواعد عرفی عام و مقررات مدوّن در کنوانسیون‌های بین‌المللی بزرگی که اساسا دارای ماهیت عام‌الشمول و جهانی هستند یافت می‌شود. سوم اینکه، دسته‌ای از قواعد در حقوق بین‌الملل عرفی، ظهور کرده‌اند که دارای الزام‌آوری حقوقی خاصی هستند: این قواعد را نمی‌توان بواسطۀ حقوق و مقررات معاهداتی نادیده گرفت. سه شیوه برای بهبود نقش کنونی “حقوق بین‌الملل عرفی”، مطرح است: اولا، لازم به ذکر است که تکثُرِ حقوق بین‌الملل در قالب نظام‌های حقوقیِ مجزا و خودبسنده که باعث نگرانی بسیاری شده، در واقع، تا اندازۀ زیادی – همانطور که در گذشته نیز اینگونه بوده – متاثر از “دیدگاه‌های متکثر” است، و نه تکثر در واقعیات. از این رو، شایسته‌ترین راه برای بی‌اثر کردن این تکثر، متکی بر تربیت و آشناسازی دست‌اندرکاران این حوزه از حقوق با “حقوق بین‌الملل عام” خواهد بود، نه صرفا حوزه‌های تخصصی حقوق. ثانیا، توسعه و بهبودِ متابعت از قواعد آمره بواسطۀ تضمین برخورداریِ تمام اعضای جامعۀ بین‌المللی از ابزارهای کارآمد، جهت رفع آثار سوء و یا ابطال معاهداتی که بر حقوق بنیادین یکدیگر و نیز کلیت جامعۀ جهانی، موثرند، ضروری می‌باشد. ثالثا، سازوکارهایی برای نظارت بر متابعتِ تصمیمات «شورای امنیت ملل متحد» از اصول مندرج در «منشور ملل متحد»، از جمله “قواعد آمره” باید بکار گرفته شوند.
ساده‌انگارانه است اگر برای «حقوق بین‌الملل عرفی»، صرفا یک نقش مکمل و یا میانجی، قائل باشیم. معاهدات، تابع نظام حقوق عرفی‌ای هستند که حدود و ثغورِ قدرتِ انحراف و عدول از تعهدات را تنظیم و تحدید می‌کند. در یک جمله، ادامۀ حیاتِ روابط بین‌المللی، مستلزم و متضمن وجود یک چارچوب حقوقی واحد است، یعنی نوعی “پیش‌زمینه” که بوسیلۀ حقوق بین‌الملل عام، فراهم شده باشد، و توافقات بتوانند، در صورت لزوم، از آن عدول کنند. سه تحول عمده را می‌توان در روابط بین‌الملل کنونی، پیگیری نمود. نخست آنکه، محاکم بین‌المللی، در کل، و بویژه «دیوان بین‌المللی دادگستری» ، به-دنبالِ اعطای اهمیتی برتر به «باورِ حقوقی» در برابرِ «عرف» هستند. دوم اینکه، در حال حاضر، همخوانی گسترده‌ای میان قواعد عرفی عام و مقررات مدون در کنوانسیون‌های بین‌المللی بزرگی که اساسا دارای ماهیت عام‌الشمول و جهانی می‌باشند یافت می‌شود. سوم اینکه، دسته‌ای از قواعد در “حقوق بین‌الملل عرفی”، ظهور کرده‌اند که دارای الزام‌آوری حقوقی خاصی هستند: بگونه‌ای که این قواعد را نمی‌توان بواسطۀ حقوق و مقررات معاهداتی نادیده گرفت. این دسته از “قواعد اساسی” از مقرراتی تشکیل شده‌اند که همگی با اصول مندرج در «منشور ملل متحد» در ارتباط بوده و بسط و تعمیمِ منطقی، ایدئولوژیک، و ارزشیِ اصول منشور را به دنبال خواهند داشت. سه شیوۀ ممکن برای بهبود نقشِ کنونی «حقوق بین‌الملل عرفی» وجود دارد. اولا، لازم به ذکر است که تکثُرِ حقوق بین‌الملل در قالب نظام‌های حقوقیِ مجزا و خودبسنده، در واقع، به میزان زیادی، وابسته به “دیدگاه‌های متکثر” است، نه تکثر در واقعیات. از این رو، بهترین راه برای بی‌اثر کردن این تکثر، تربیت و آشناسازی دست‌اندرکاران این حوزه با «حقوق بین‌الملل عام» خواهد بود. ثانیا، توسعه و بهبودِ متابعت از “قواعد آمره” بواسطۀ تضمین برخورداری تمام اعضای جامعۀ بین‌المللی از ابزارهای کارآمد، جهت رفع آثار سوء و یا ابطال معاهداتی که بر حقوق بنیادین یکدیگر و نیز کلیت جامعۀ جهانی، موثرند، امری است ضروری. ثالثا، لازم است سازوکارهایی جهت نظارت بر متابعت شورای امنیت از اصول مندرج در «منشور ملل متحد» (از جمله قواعد آمره)، در اتخاذ تصمیمات خود اندیشیده شود.
۱- مقدمه
تا کنون تردیدی دربارۀ این موضوع که عرف بین‌المللی از جمله اجزای سازندۀ حقوق حاکم و ناظر بر روابط بین‌المللی است و همواره نیز چنین بوده، وجود نداشته است. به همین خاطر است که همگان تصدیق می‌نمایند که حقوق بین‌الملل به قواعد نوشته و مدوّن در معاهدات و سایر اسناد بین‌المللی با ماهیت “هنجاری” ، محدود نمی‌شود؛ مضافا، قواعد دیگری نیز وجود دارند که می‌توان بواسطۀ “استنتاج و قیاس” ، شناسایی نمود. این قواعد، قواعدی نیستند که بواسطۀ اقدامات، فرایندها و شیوه‌های از پیش مقررشده ایجاد شده باشند، و نه تنها عملکردشان، تابع مقررات و نظامات خاصی نیست، بلکه از رویۀ عملی بازیگران بین‌المللی، استنتاج می‌شوند: قواعدی که، بعبارت دیگر، وجودشان زمانی اثبات‌شده تلقی می‌گردد که تاثیر اجتماعی حقیقی آن‌ها محقق شده باشد؛ به این معنی که به محض کشف این مطلب که بازیگران موردنظر، در کل، به شیوه‌ای رفتار می‌کنند که با آن مقررات، همخوانی دارد و بر این باورند که عملکرد مورد بحث به‌لحاظ اجتماعی، الزام‌آور است، قاعدۀ موردنظر، تثبیت‌شده فرض خواهد شد.
دیگر کلیشه شده است که بگوییم عرف بین‌المللی، نتیجۀ حضور دو عنصر “الزام‌آور بودن در باور حقوقی” و “تکرار رفتار حقوقی” است. با این حال، دلیلی نیز وجود ندارد که با این سبک و سیاق سنتی و رایجِ تبیین حقوق بین‌الملل عرفی، مخالفت شود – البته تا زمانی که روشن شود این فرمول‌های معقول (که البته تقریبی نیز هستند) در ماهیت و ذات خود به‌دنبال توضیح معنای “استنتاج” می‌باشند: استنتاج، عملیاتی است که شامل جمع‌آوری شواهد بمنظور اثبات تاثیر و نتیجۀ اجتماعی قواعد موردنظر می‌باشد. این شواهد می‌توانند چندگانه بوده، و اهمیت هر بخش می‌تواند در شرایط مختلف، متفاوت باشد؛ گاهی اوقات ممکن است یک دورۀ ممتد، ضروری باشد، و یا در موارد دیگر، ممکن است این شواهد به‌صورت همزمان عمل کنند. به هر روی، در تمامی موارد، شواهد باید کافی و بسنده باشند.
اینکه “عرف بین‌المللی” می‌تواند دارای حوزۀ اثرِ “عمومی” (در مواردی که مخاطبان آن، تمام بازیگران بین‌المللی باشند) یا حوزۀ اثر “محلی” (حتی در حد تنها دو دولت) و یا “منطقه‌ای” (با توجه به گروه خاصی از کشورها) داشته باشد، به‌خوبی شناخته‌شده است. در صفحات آتی، بر حقوق عرفی با مشخصات نوع اول، متمرکز خواهیم شد. ابتدا، مروری گذرا بر کاربرد وسیع دو اصطلاح «عرف بین‌الملل» (عام) و «حقوق بین‌الملل عام» ، بعنوان اصطلاحاتی اساسا مترادف، که «دیوان بین‌المللی دادگستری» نیز آن را پذیرفته است خواهیم داشت.
۲- نقش عرف بین‌المللی: برخی مفاهیم بنیادین
در جامعه‌ای بین‌المللی – همانگونه که (در رابطه با سازمان ملل متحد) در بند ۱ مادۀ ۲ «منشور ملل متحد» تصریح شده – که همچنان مبتنی بر “اصل برابری حاکمیت دولت‌ها” است، و در جاییکه کماکان عمل قانونگذاری (دستکم تا حد زیادی) توسط دولت‌ها انجام می‌شود، گرایش به حفظ این تفکر سنتی که نقش عرف در اصل، نقشی ثانویه و فرعی، و شاید، “تکمیل¬کننده” است (اگر نگوییم میانجی و بینابینی)، امری طبیعی خواهد بود. مادۀ ۳۸ اساسنامۀ «دیوان بین‌المللی دادگستری» در مقام توصیف منابع حقوقی¬ای که دیوان باید در تصمیمات خود به هنگام حل‌وفصل دعاوی ارجاعی، به آن‌ها استناد نماید، در وهلۀ اول، دیوان را ملزم می‌نماید تا “معاهدات بین‌المللی را اعم از عام و خاص که به‌موجب آن‌ها قواعدی معین شده‌اند که طرفین اختلاف، آن قواعد را صراحتا به رسمیت شناخته‌اند” اعمال نماید؛ و در مرحلۀ بعد، از دیوان می‌خواهد تا “عرف بین‌المللی بعنوان رویه‌ای کلی که بصورت قانون پذیرفته شده است” را اعمال کند. اولویت و برتری‌ای که اینگونه در ظاهر به توافقنامه‌ها نسبت به عرف داده شده است، در هر صورت، نشانگر رتبه و مقام برتر معاهده در برابر عرف نیست. اگر از دیوان خواسته شده است – به شرط آنکه و تا جاییکه آنچه ضرورت دارد در معاهدات یافت نشود – تا با اِعمال معاهدات موجود، میان طرفین دعوی و پس از آن، با استفاده از عرف، رسیدگی را آغاز کند، و درصورتیکه معاهده‌ای وجود داشته باشد، که به این معنا است که با یک نظام حقوقی خاص که توسط طرفین به‌طور خاص انتخاب شده (“صراحتا پذیرفته شده”) مرتبط می‌باشد، و در آن صورت، دیگر نیازی به توسل به عرف نیست، نمی‌توان اینگونه نتیجه‌گیری کرد که عرف در رتبۀ پایین¬تری نسبت به معاهدات قرار می‌گیرد: در هر صورت، در غیاب مقررات معاهداتیِ قابل اِعمال باید به عرف مراجعه کرد، البته با در نظر گرفتن این موضوع که قواعد عرفی نیز در اصل باید بعنوان حقوق پذیرفته‌شده (در حکم قانون) دسته‌بندی شوند. بنابراین، اگر بخواهیم تصویری از رابطۀ میان معاهده و عرف و قابلیت مورد نخست در عدول از حدود و شرایط مورد دوم ارائه دهیم، تنها راهی که منطقی به نظر می‌رسد توجه به مفاهیم «حقوق خاص» و «حقوق عام» است.
در هر صورت، تنها ارائۀ یک تصویر عمیق‌تر می‌تواند مستقیما این موضوع را روشن سازد که تا چه اندازه سطحی و کوته‌بینانه خواهد بود اگر ادعا کنیم «حقوق بین‌الملل عرفی» در مقایسه با «حقوق معاهداتی» صرفا نقشی تکمیلی و یا میانجی (پرکنندۀ خلاء) دارد، و تا چه اندازه مفید و بامعنی خواهد بود اگر اصطلاحات “عرف بین‌المللی” و “حقوق بین‌الملل عام” را مترداف تلقی کنیم. در حقیقت، موافقتنامه‌های بین‌المللی مختلف که تنها موجد حقوق و تعهداتی برای اطراف همان موافقتنامه‌ها هستند، قادر به تاثیرگذاری بر دول ثالث نمی‌باشد. بنابراین، مجموعه مقررات وضع‌شده بوسیلۀ تعداد بیشماری از موافقتنامه‌های دوجانبه و چندجانبه که دو یا چند دولت را متعهد می‌سازند برای تحمل بار مجموع روابط بین‌المللی، ناکافی است. بعلاوه، ظرفیت و قابلیت یک معاهدۀ منفرد در انحراف و عدول از عرف، در صورتی آشکار می‌شود که آن معاهده به‌درستی و موافق با قاعده شکل گرفته و لازم‌الاجرا باقی مانده باشد: برای درک و بررسی صحت این مطلب می‌بایست به قواعد حقوقی در حقوق معاهدات متوسل شویم که البته بدیهی است همۀ آن‌ها در خود معاهدات یافت نمی‌شوند. در واقع، هیچکس در این امر شک ندارد که تنظیم، تعیین و ایجاد آثار و نتایج، و اختتام معاهدات و همچنین عدم اعتبار احتمالی آن‌ها از کارکردهای حقوق بین‌الملل عام است: در نتیجه، معاهدات، تابع نظام قانونیِ حقوق عرفی‌ای هستند که حدود و توان انحراف آن‌ها را مشخص و محدود می‌کنند. به بیان موجز، ادامۀ حیات روابط بین‌المللی، مستلزم وجود یک چارچوب حقوقی واحد است، نوعی “پیش‌زمینه” که حقوق بین‌الملل عام آن را نمایندگی می‌کند، که البته موافقتنامه‌ها می‌توانند در صورت ضرورت، از آن عدول کنند. شاید در ظاهر، این فرایند یک دورِ باطل به نظر برسد اما حقیقتا این مطلب را مشخص می‌کند که میان عالَم حقوق معاهدات و حقوق عرفی، رابطه‌ای برابر، مبتنی بر وابستگی و اتکاء متقابل و حمایت و تقویت مشترک وجود دارد که از این واقعیت که هر دو از مخاطبان واقعیِ قواعد حقوقی مستقل هستند سرچشمه می‌گیرد. بطور خلاصه، این امر نتیجۀ یک فقدان است، فقدان یک دستگاه سازمانی در جامعۀ بین‌المللی با اختیارات و قدرت اِعمال نفوذ برتر بر دولت‌ها جهت نظارت بر این امر که هر قانونی که دولت‌ها بمنظور ساماندهی روابطشان اعمال می‌نمایند – چه به اراده و میل خود و چه از طرق دیگر – باید از رتبه و پایۀ یکسانی برخوردار باشد. دقیقا به همین دلیل است که نقش رابطۀ میان حقوق معاهداتی و حقوق عرفی به‌گونه‌ای موثر بوسیلۀ ارجاع به اصطلاح دوگانۀ حقوق خاص/حقوق عام تبیین شده است.
بنابراین، «حقوق بین‌الملل عرفی»، دارای نقشی مرکزی و اساسی در حیات روابط بین‌المللی است؛ برخورداری از این نقش به این خاطر است که وظیفۀ فراهم‌آوری یک چارچوب حقوقیِ واحد از اصول و قواعدی که بوسیلۀ آن‌ها می‌تواند انسجام و همبستگی را در نظام بین‌المللی، بعنوان یک کل واحد، تضمین کند بر عهده این حقوق قرار دارد. رشد نمایی و تصاعدی مجموعه قواعد بین‌المللی معاصر، گسترش و تنوع روزافزون و محسوس این قواعد، شکل‌گیری تعداد قابل‌توجهی از نظامات تابعه که توسط قواعد حقوقی خاص و دستگاه‌های سازمانی مستقل عرضه شده‌اند به‌خوبی و بیش از هر زمان دیگری، مشخص می‌کند که نقش حقوق عرفی تا چه حد، حیاتی و ضروری است، هرچند که عملکرد صحیح و مقتضی آن را بیش از پیش دشوار می‌کند.
۳- گرایش‌ها و تحولات عرف بین‌المللی: مزیت «باور حقوقی»، «عرف نوشته» ، و «حقوق بین‌الملل عام آمرانه»
الف) مزیت باور حقوقی
اگر به دنبال پاسخ این پرسش باشیم که «چگونه وجود و محتوای قواعد عرفی، کشف می‌شوند؟» استفاده از روش‌شناسی و اسلوبی که در حال حاضر مورد استفادۀ قضات بین‌المللی، و بطور خاص قضات «دیوان بین‌المللی دادگستری» است می‌تواند راهگشا باشد. «دیوان بین‌المللی دادگستری» معمولا کار خود را با اظهار تبعیت از ساختار و مفهوم “دوگانۀ” عرف آغاز می‌کند (یعنی باور حقوقی بعلاوۀ عنصر تکرار و استمرار)، اما بعدا، با احتیاط، از آنچه که خود اعلام می‌کند اِعمال آن، ضرورت دارد، فاصله می‌گیرد: در بیشتر دعاوی مطرح‌شده، دیوان رویۀ دولت‌ها را با این پیش‌فرض که این رویه‌ها مجموعه‌ای از یک عملکرد واقعی دولت‌ها هستند و دولت‌ها بر اساس آن‌ها عمل می‌کنند بررسی نمی‌کند، بلکه دیوان این اختیار انتخاب را برای خود قائل شده تا بر عواملی تاکید کند که در نگاه نخست، در میان باورهای حقوقی، جای دارند. خلاصه این که، دیوان مایل است تا قدرت اجتماعی واقعیِ قاعدۀ موردنظر را در صورت کشفِ باور گسترده‌ای مبنی بر وجود آن قاعده، ثابت‌شده بداند، و برای دستیابی به این کشف، از نوعی استنتاج استفاده می‌کند که بعنوان مثال می‌تواند شامل اجزاء ذیل باشد: مواضع رسمی اتخاذشده توسط دولت‌ها، شناسایی گستردۀ توسط اسنادی که اکثریت قابل‌توجهی از کشورها آن را به تصویب رسانده‌اند، و یا حتی موافقتنامه‌های چندجانبه که به اتفاق آراء و با مشارکت بسیار بالای دولت‌ها به تصویب رسیده‌اند، و مواردی از این دست.
این نحوۀ استنتاج، همان چیزی است که بطور سنتی در رابطه با موضوعاتی همچون «حقوق بشر» و «حقوق بین‌الملل بشردوستانه» شاهد هستیم: به این معنی که امروزه هیچکس، منکر الزام‌آوری دستکم قواعدِ بنیادین این دو رشته از حقوق بین‌الملل برای دولت‌ها نیست، حتی آن دولت‌هایی که معاهدات مربوطه را امضاء نکرده‌اند؛ هرچند که متاسفانه نقض‌های مکرری در این دو زمینه رخ می‌دهد. در واقع، وجود مسلم اینگونه نقض‌ها، در حالیکه از یک سو، با تعداد بسیاری از اسناد، بیانیه‌های رسمی دولت‌ها، قوانین داخلی کشورها که اعتبار گستردۀ این قواعد را تایید می‌کنند مغایرت دارند؛ و از سوی دیگر، بواسطۀ عدم وجود اختلاف‌نظر درمورد ماهیت الزام‌آور این قواعد، برای مستثنی کردن قواعد عرفی مربوطه ناکافی است. همچنین باید به این نکته توجه داشت که ارزیابی رویه‌ها نباید به شکلی مختصر، گذرا و ناقص باشد: در واقع، کافی نیست که صرفا رفتارهای مغایر را بررسی کنیم، بدون توجه به این حقیقت که نقض‌های استانداردهای حقوق بین‌الملل همیشه مشهود و آشکار هستند، در حالیکه رفتارهای مطابق با استانداردهای حقوق بین‌الملل، بدون شک، کمتر از این ویژگی برخوردارند: علاوه بر محاسبه و سنجش نقض‌ها، مطابعت‌ها نیز باید مورد محاسبه و سنجش قرار گیرند، و نتایج با یکدیگر مقایسه شوند. بعبارت دیگر، حتی نقض‌های مکرر و جدیِ قاعده‌ای عرفی، به هیچ وجه دلیلی برای توجیه این نتیجه‌گیری نیست که قاعدۀ عرفی از درجۀ اعتبار ساقط و زایل شده است، حال آنکه ممکن است دلایلی در دست باشد که ما را به این باور برساند که قاعدۀ عرفی مورد نظر در اکثر موارد همچنان مورد احترام و دارای نفوذ اجتماعی گسترده، مداوم، و موثر است.
همواره نیز لزوما اینگونه نیست که گردآوری داده‌های ضروری برای یک کشف حقوقی، مبنی بر این که قاعدۀ حقوقیِ موردنظر، ثابت شده است نیازمند مرور زمانِ طولانی باشد. در واقع، هیچگاه نباید این احتمال را از ذهن دور کرد که تثبیت یک قاعدۀ عرفی در صورت لزوم حتی می‌تواند در یک مدت زمان بسیار کوتاه اتفاق بیفتد، یعنی زمانی که شواهد اعتبار آن قاعده بطور همزمان قابل گردآوری هستند (و نه در طول زمان ). در واقع، باید به پدیده‌ها و تجلیات مشهودِ – هرچند نه بسیار مکرر – شتاب در روند تحول عرف توجه کرد. این توجه به دلیل وجود عواملی است که شایستگی برجسته‌سازی را دارند. اولا، سرعت برق‌آسای جریان اطلاعات، هر حادثه‌ای را فورا در سراسر جهان به اطلاع عموم می‌رساند و باعث ایجاد واکنش‌های فوری می‌شود. اما بیش از همۀ این‌ها، در حال حاضر با طیف وسیعی از مجامع بین‌المللی روبرو هستیم (تمام نهادهای بزرگ و عمومی از جمله سازمآن‌های بین‌المللی بزرگ، کنفرانس‌ها و نشست‌های دیپلماتیک مستمر، نشست‌های سالانۀ «کمیسیون حقوق بین‌الملل سازمان ملل متحد»، و مذاکرات دولت‌ها به‌هنگام اظهارنظر درمورد نتایج گفتگوها در «کمیتۀ ششم مجمع عمومی سازمان ملل»، و …) که نشانگر جایگاه‌ها و موارد گزینش برای مذاکرات جمعی و مستمر درمورد وضعیت حقوق بین‌الملل و نیز دامنه و نیاز به ایجاد اصلاحات در آن است. گاهی اوقات نیز اتفاق میفتد که اسناد مصوب این مجامع، بیانیه‌های هنجاری را منتشر می‌کنند که برای اینکه بعنوان محتوای قواعد حقوقی حقیقی قرار بگیرند (خواه معاهداتی، خواه عرفی) کاملا مناسب هستند؛ بیانیه‌های هنجاری همچنین بعضا می‌توانند کاندیدای مناسبی برای معاهدات مرتبط باشند. بر هر روی، مراحل، اقدامات، و شرایط لازم جهت دستیابی به جایگاهِ مقررات معاهداتی بوسیلۀ قواعد حقوق بین‌الملل فراهم شده و بر آن‌ها حاکم هستند، همه چیز در اینجا به پذیرش و تاییدی که جامعۀ بین‌المللی به بیانیه و اظهارات هنجاری موردنظر می‌دهد بستگی دارد. به این معنی که همه چیز، منوط به کشف و تایید تاثیر گستردۀ بیانیۀ هنجاری موردنظر بعنوان قاعده‌ای مقرر و قانونی در روابط اجتماعی می‌باشد. بدین ترتیب، چنین کشف یا تاییدی ممکن است تا حد زیادی بواسطۀ وسعت و استحکام اتفاق آراء در زمان تشکیل، دیدگاه‌های مطلوب اطراف ثالث (دولت‌ها، سازمآن‌های بین‌المللی: چه دولتی و چه غیردولتی، افکار عمومی، و …)، احتمال طرح به شکل دعوای حقوقی، و مواردی از این دست، تسهیل شود. در این صورت، تکمیلِ گردآوری چنین رویه‌ای (بعنوان مجموعه‌ای از حقایق و مدارک حاکی از یک بنیان اجتماعی و یا تاثیرگذاری یک هنجار خاص) از طریق شیوۀ همزمان، غیرممکن نخواهد بود؛ از همین رو، احتمال تثبیت هرچه سریعتر قاعدۀ عرفی در مقایسه با مقرره¬ای معاهده‌ای با محتوای مشابه وجود دارد.
ب) ظهور «حقوق عرفی نوشته»
شاید بتوان یک پدیدۀ دیگرِ در حال توسعه – که با آنچه اندکی پیش در سطور بالا متذکر شدیم ارتباط بسیار نزدیکی دارد – را نیز کشف کرد. امروزه بیش از هر زمان دیگری، تلقی عمومی از عرف بین‌الملل ی به صورت «عرف نوشته» در آمده است: به این معنی که می‌توان این پدیده را تناظر و تطابقی میان هنجارهای عرفی عام و هنجارهای تولیدشده توسط معاهدات بین‌المللی بزرگ با ماهیت جهانی و عام‌الشمول، دانست. در واقع، تعداد روزافزونی از مواردی وجود دارد که می‌توان (با استفاده از دعاوی حقوقی) از یک “ارزش دوگانه” سخن گفت، به این معنا که واژه‌پردازی بسیاری از مقررات در موافقتنامه‌های بین‌المللیِ مربوطه در نهایت آشکارا برای نمایش محتوای حقوق عرفی نیز مناسب به نظر می¬رسند. اینگونه به نظر می‌رسد که کلیۀ فصول حقوق بین‌الملل معاصر (دستکم تا حد زیادی)، به لطف روش‌هایی که «دیوان بین‌المللی دادگستری» به ما آموخته، اظهارات هنجاری که در آن‌ها ابعاد معاهداتی و عرفی با یکدیگر به‌گونه‌ای هماهنگ همزیستی دارند را در بر می‌گیرند. منظور، فرایندهایی است که منجر به “تخصیص” (درجاییکه موافقتنامه‌ها صرفا یک رویۀ موجود را تایید و تصدیق می‌کنند)، یا “تبلور” (در مواردی که معاهدات، فرایندِ تشکیلِ عرفی را هنوز بطور کامل تعریف نشده، اما پس از تصویب معاهده تثبیت خواهد شد، را تکمیل می‌کنند)، و یا ”شکل‌گیری مجدد” (در موردی که مقررات معاهده‌ای که در زمان تصویبشان نوآورانه تلقی می‌شدند، پس از تصویب، بعنوان نقطۀ آغاز و یا مرحله‌ای از پردازش که منجر به شکل‌گیری قاعدۀ عرفی جدیدی می‌شوند، در نظر گرفته شوند) عرف می‌شود. وجه مسلم این است که امروزه ما بمنظور تشخیص اصول حقوق بین‌الملل عام در این رابطه – مثلا درمورد حقوق معاهدات، حقوق بین‌الملل بشردوستانه، حقوق دیپلماتیک، حقوق دریاها، حقوق فضای ماوراء جو، و یا حقوق توسل به زور و دفاع مشروع – به معاهدات بین‌المللی عمده در این زمینه مراجعه می‌کنیم، با این فرض که آنچه که در آن‌ها اعلان شده است با حقوق بین‌الملل عام (دستکم تا حد زایدی) مطابقت دارد.
ج) قواعد آمره (قواعد بیچونوچرای حقوق بین‌الملل)
یکی از حوزه‌های حقوق بین‌الملل معاصر که با توجه به مختصات آن، سخن گفتن از «حقوق عرفی نوشته»، سهل و آسان است، بدون شک، «حقوق معاهدات» می‌باشد: همانطور که می‌دانیم، از «کنوانسیون وین ۱۹۶۹» در حال حاضر بعنوان نسخه‌ای معتبر از حقوق بین‌الملل عام (البته به جز برخی از مقررات نادر آن) در این زمینه استفاده می‌شود. هم‌اکنون، با وجود مقاومت مداوم و انکارناپذیر در برابر مادۀ ۵۳ کنوانسیون، که مشعر بر عدم اعتبار اساسی معاهدات مغایر با یک عرف آمرانه و بیچونوچرای حقوق بین‌الملل عام است، دیگر می‌توانیم به سهولت از حقوق عرفی نوشته سخن بگوییم. این موضوع، حاکی از این باور است که تنها در صورتی می‌توان وجود قواعد «حقوق بین‌الملل عام» را تثبیت‌شده انگاشت که نه تنها قابل ابطال نباشند (یعنی همان چیزی معمولا اتفاق میفتد)، بلکه عدول از آن‌ها نیز مجاز نباشد: بعبارت دیگر، حقوق عرفی‌ای که نه تنها قابل لغو و کنار گذاشتن بواسطه مقررات معاهداتی مغایر نیستند، بلکه به آن‌ها نیز اعتبار می‌بخشد. بنابراین، وجود قاعدۀ عرفی در راس نظم بین‌المللی، با استفاده از نوعی «قانون اساسی مادی» که حامی ارزش‌های عالی و عام‌الشمولی است که در اختیار دولت‌ها قرار ندارند، مشخص می‌شود: و اگر دولت‌ها سعی کنند آن‌ها را اصلاح یا تعدیل نمایند حتی بوسیله موافقتنامه‌ای که شدیدا آثار “بین‌الطرفینی” را محدود کرده است، کماکان این مسئله به منافع مشروع جامعۀ جهانی، در کل، که غیرقابل تفکیک فرض می‌شوند آسیب می‌رساند. بطلان مطلق و ناگزیر چنین موافقتنامه‌های ی، که «کنوانسیون وین ۱۹۶۹»، زمینۀ آن را فراهم ساخته، از منظر «حقوق معاهدات»، کیفری است برای آسیبی که بطور همزمان به کل جامعۀ بین‌المللی وارد آمده است. این دیدگاه که عرف بین‌المللی می‌تواند در برخی موارد، “بی‌چون‌وچرا و آمرانه” بوده و نتیجتا بر معاهدات، غالب باشد، ممکن است با مفهومی که پیش‌تر توضیح داده شد، مغایرت داشته باشد: مفهومی که منطقا این نتیجه از آن حاصل می‌شود که قواعدی که بوسیلۀ موافقتنامه‌ها مطرح می‌شوند – و در نتیجه صریحا توسط دولت‌های مربوطه مورد پذیرش قرار می‌گیرند – بر حقوق عام عرفی، برتری دارند. دقیقا از واژه‌پردازی مادۀ ۵۳ کنوانسیون وین می‌توان استنباط نمود که چرا، در حقیقت، هیچ تناقض و مغایرت واقعی در این زمینه وجود ندارد: ماهیت آمرانۀ قاعدۀ عرفیِ الزام‌آور به این موضوع بستگی دارد که آیا قاعدۀ موردنظر توسط جامعۀ بین‌المللی دولت‌ها، در کل بعنوان یک هنجار غیرقابل انحراف شناخته شده است یا خیر. به بیان دیگر، برای اینکه یک قاعدۀ حقوق بین‌الملل عام را بتوان ماهیتا “آمرانه” ارزیابی کرد، باید مشخص شود که آیا کلیت جامعۀ بین‌المللی (و نه فقط بخشی از آن)، موافق با این امر هستند یا خیر. این مسئله لزوما نیازمند “اتفاق آراء” نیست، بلکه ضروری است تا تمام اجزای شاخص جامعۀ جهانی در شناسایی ماهیت الزام‌آور اصل مورد بحث، اتفاق نظر داشته باشند، به این معنا که نشان دهند تلقی‌شان از آن اصل این است که اصل مذکور، از منفعت مشترک و بنیادینی محافظت می‌کند و در نتیجه نقض آن اصل را به گونه¬ای تفکیک¬ناپذیر، تجاوز به حقوق یکدیگر و همگان می‌دانند. می‌توان با قطعیت از یک “سلسله‌مراتب” صحبت کرد، اما نه در مفهوم رسمی آن: و دقیقا به همین خاطر است که در سطور گذشته از اصطلاح «قانون اساسی مادی» استفاده کردیم.
همگان به‌خوبی می‌دانند که روند تشخیص اصول حقوق بین‌الملل عامِ مرتبط با قواعد آمره – چه در رویه و چه در دعاوی حقوقی – در حال حاضر، به‌کندی در جریان است. اما جالب است بدانیم اصولِ شناسایی شده تاکنون (ازجمله ممنوعیت تجاوز نظامی ، نسل‌کشی ، شکنجه، بردگی، کار اجباری، جرایم علیه بشریت ، و مواردی از این دست) همگی با اصول مندرج در «منشور ملل متحد» در ارتباط بوده و در حقیقت، ادامۀ منطقی، ایدئولوژیک و ارزشیِ اصول منشور می‌باشند.
۴- چگونه حقوق بین‌الملل عام می‌تواند وظایف خود را بهتر انجام دهد؟
بنابراین، عرف بین‌المللی، دارای نقشی دوگانه مبتنی بر ماهیتی بنیادین است: این نقش عبارتست از عرضه و پیشنهاد اصول حاکم بر روابط بین‌المللی و قواعد مناسب جهت تضمین وحدت و انسجام نظام بین‌المللی، و تجهیز نظام بین‌المللی به یک «قانون اساسی مادی» که، با توجه به واقعیتِ لزومِ محافظت از منافع مفروض بعنوان منافع عالی و عام‌الشمول، قابلیت تعیین اصولی که باید اجباری و لازم‌التباع باشند را داشته باشد. چه پیشنهادهایی می‌توان بمنظور دستیابی به بهبود در عملکرد این نقش دوگانه ارئه کرد؟ این پیشنهادها را تحت سه عنوان مورد بررسی قرار خواهیم داد:
۱ – تکثر در واقعیات در برابر دیدگاه‌های متکثر؛
۲ – ایجاد ابزاری موثرتر جهت تضمین انطباق با قواعد آمره؛
۳ – استفاده از مادۀ ۱۰۳ «منشور ملل متحد» برای تضمین اولویت اصول کلی منشور، از جمله قواعد آمره.
الف) تکثر در واقعیات در برابر دیدگاه‌های متکثر
تا آنجا که مربوط به مورد نخست (تکثر در واقعیات) می‌شود، به‌شدت ضروری است تا بحث‌های فراوانی که در سال‌های اخیر، حول مسئلۀ تکثر در حقوق بین‌الملل مطرح شده را یادآور شویم: “انفجار” حقوق بین‌الملل و چندین پاره شدن آن به بخش‌ها و نظامات فرعی متعدد، باعث شده تا این حقوق در مجموع – همانگونه که پیش از این اشاره کردیم، این بخش‌ها و نظام‌ها هرکدام دارای رژیم حقوقی خاص خود و دستگاه‌های سازمانی علی حده هستند – به سمت هرج‌ومرج و بی‌نظمی، و نوعی مونتاژ بی‌قاعده و ایجاد قطعاتی که بگونه‌ای تصادفی در کنار یکدیگر قرار گرفته‌اند پیش رود. یقینا این بحث‌ها ادامه خواهند داشت، اما غیر قابل انکار است که این مسئله ما را به‌تدریج به سمتی سوق داده تا به‌گونه‌ای فزاینده نسبت به عدمِ امکان اثباتِ وجودِ “رژیم‌های خودبسندۀ” حقیقی آگاه شویم، یعنی همان حوزه‌هایی از حقوق بین‌الملل که جدایی و انفکاک آن‌ها از دیگر حوزه‌ها به‌گونه‌ای ابراز و اظهار شده تا بتوانند انقیاد و متابعت‌شان از اصول مشترک «حقوق بین‌الملل عام» را مستثنی کنند، و البته بواسطۀ همین استثناء است که یک اتحاد ذاتی و انسجام اساسی می‌تواند حفظ شود.
با این حال، درک این مطلب که اصول «حقوق بین‌الملل عام»، بمنظور اجتناب از مغایرت‌ها و حل تعارضات میان حقوق و تعهدات ناشی از قواعد برای تابعان مشابهِ متعلق به بخش‌های گوناگون و تضمین سازگاری اساسی میان این بخش‌ها ضروری است و ضروری نیز باقی خواهد ماند یک مسئله است، و شناخت و تشخیص کافی از “محتوا” و “طرز عمل” اصول موردنظر، مسئله‌ای دیگر. در حقیقت، همانگونه که می‌دانیم، پدیده‌ای که پیش از این درباۀ آن توضیح دادیم یعنی “توسعۀ سرسام‌آور و چندپارگی بی‌رحمانۀ حقوق بین‌الملل”، به‌گونه‌ای فزاینده، منجر به تخصصی شدن حوزه‌های مختلف این حقوق شده است: دست‌اندرکاران عرصۀ حقوق بین‌الملل، بیشتر مایلند خود ر ا در حوزه‌های تخصصی خود، محصور و محبوس کنند و تقریبا به تمامی دیگر حوزه‌ها بی‌توجه هستند، حتی حوزه‌های نزدیک به حوزۀ تخصصی‌شان؛ در نتیجه، دست‌اندرکاران حقوق بین‌الملل بیش از پیش به صاحبان یک فرهنگ حقوقیِ تخصصی تبدیل شده‌اند. فرهنگی که ما را از تشخیص پل¬ها و رابط¬های میان بخش‌های مختلف دانش تخصصی و در نتیجه عبور از آن‌ها ناتوان می¬سازد: یعنی تنها مسیر حرکت به‌سمت تشخیص پیوندها و نقاط تماس همگرایی بین این بخش‌ها، و تنها راهی که به ما اجازه می‌دهد اصول مشترکی را که این بخش‌ها از آن‌ها تبعیت می‌شود شناسایی کنیم. شگفت است که صداهای رسایی که بتوانند به دیگران بگویند “تکثر حقوق بین‌الملل” می‌تواند تا حد زیادی، همانگونه که در گذشته نیز چنین بوده، بر دیدگاه‌های متکثرِ دست‌اندرکاران این حوزه متکی باشد، و نه بر تکثر در واقعیات، تاکنون بسیار اندک بوده‌اند.
اگر با این تشخیص موافق باشیم، بنابراین توصیه صحیح این خواهد بود که نه تنها باید درمورد چگونگی مبارزه با تکثر در واقعیات بیندیشیم، بلکه باید به‌دنبال درمان معضل تکثر در دیدگاه‌ها نیز باشیم. از دیدگاه نویسنده، یکی از علل اصلی این نقیصه (که یقینا تنها دلیل آن نمی‌تواند باشد، هرچند که دلیلی حاشیه‌ای نیز نیست) در آموزش حقوقی ناکافیِ بسیاری از دست‌اندرکاران حقوق بین‌الملل (از تمام انواع و در تمامی سطوح)، مستتر است: در اینجا عواقب مضر عدم وجودِ گستردۀ دوره‌های عمومی حقوق بین‌الملل در برنامه‌های درسیِ مطالعات حقوقی در بسیاری از سیستم‌های دانشگاهی، که در آن‌ها دوره‌های تخصصی و حتی بسیار تخصصی، گاهی در تعداد بسیار زیاد بجای دوره‌های عمومی و پایه ارئه می‌شوند، را یادآور می‌شویم. این مسئله باعث ترویج این تفکر و ذهنیت می‌شود که هیچ چیز شما را از تبدیل شدن به یک کارشناس و متخصص ارشد حقوق بین‌الملل (مثلا در زمینۀ حقوق بشر، حقوق بین‌الملل بشردوستانه، حقوق دریاها، حقوق بین‌الملل محیط‌زیست، حقوق بین‌الملل سرمایه‌گذاری، حقوق کیفری بین‌المللی) باز نمی‌دارد، حتی بدون آنکه کمترین آگاهی از اصول «منشور ملل متحد»، «حقوق معاهدات»، «حقوق مسئولیت بین‌المللی»، یا «حقوق حل‌وفصل دعاوی بین‌المللی» داشته باشید.
ب) ایجاد ابزاری موثرتر جهت تضمین انطباق با قواعد آمره
اکنون به‌دنبال جنبۀ دومی که ذکر شد می‌رویم: همان جنبه که مربوط به قواعد آمرانۀ حقوق بین‌الملل عام می‌باشد. پیش از این، به کُندی پیشرفت در تشخیص اصول قواعد آمره، و محدودیت تعداد قواعدی که می‌توان در حال حاضر بطور قطع بعنوان قواعد الزام‌آور مورد پذیرش توسط کلیت جامعۀ بین‌المللی، مورد شناسایی قرار داد، اشاره شد.
به هر روی، واضح است که این تعداد از قواعد باید افزایش پیدا کنند، علی‌الخصوص با توجه به مسئلۀ حمایت از «حقوق بشر»، چه بصورت دسته جمعی و چه بصورت انفرادی: یقینا باید گام را فراتر از محدودیت‌های نقض فاحش و یا ممنوعیت فجیع‌ترین و جدی‌ترین جنایاتی همچون نسل‌کشی، یا جرایم علیه بشریت بگذاریم. لیکن، رشد «حقوق بین‌الملل عام آمرانه» باید همراه با بهبود آشکار سازوکارهایی باشد که در تشخیص اولویت قواعد مزبور بر سایر هنجارهای بین‌المللی، و بویژه بر هنجارهای معاهداتی که در حال حاضر، کمبودی خیره‌کننده را نشان می‌دهند، موثرند. در واقع، شکافی قابل‌توجه میان هنجارهای بین‌المللیِ دارای ماهیت بنیادین که از منافع جمعی محافظت می‌کنند و ابزارهای عملیاتی که باید برای تحمیل انطباق و اصلاح در موارد نقض بکار روند، وجود دارد. ضروری است هرچه سریعتر، این شکاف عمیق برطرف شود.
باتوجه به اسنادی که مطابق با حقوق معاهدات، بمنظور اثبات مغایرت معاهده‌ای خاص با یک قاعدۀ آمرانۀ حقوق بین‌الملل، در دسترس اطراف ذینفع قرار دارند، این موضوع به‌خوبی به رسمیت شناخته شده است که کنوانسیون‌های وین ۱۹۶۹ و ۱۹۸۶ به‌هیچ‌وجه به میزان کافی، “نیاز محافظت از منافع جمعی” را برطرف نکرده‌اند. در واقع، لزوم و شیوۀ حل‌وفصل اختلافات مربوط به بی‌اعتباری معاهداتی که توسط این کنوانسیون‌ها ارائه شده‌اند نه تنها ممکن است از طریق حق‌شرط‌ها کنار گذاشته شوند، بلکه همچنین به‌گونه‌ای سازماندهی شده‌اند که تنها در دسترس اطراف معاهده باشند (دولت‌ها و در صورت لزوم، سازمآن‌های بین‌المللی)، که البته عدم اعتبار آن‌ها، به دلیل مغایرت با قواعد آمره، باید احراز شود. در مقابل، تمامی دیگر واسط‌های منافع جمعی در انطباق با «قواعد آمرانۀ حقوق بین الملل عام» کاملا نادیده گرفته شده‌اند.
اما زمانی که نوبت به متوقف کردن افعال متخلفانه درمورد نقض‌های جدی تعهدات حقوقی بموجب قواعد آمرانۀ حقوق بین‌المللی عام می‌رسد، «حقوق مسئولیت بین‌المللی» نیز به وضوح تهی و دست‌وپابسته می‌نماید. درست است که اصول مندرج در «مواد مسئولیت دولت مصوب کمیسیون حقوق بین‌الملل» در سال ۲۰۰۱ به طور خلاصه خصایص عمومی نظام قابل اِعمال در موارد بروز افعال متخلفانۀ این چنینی را مطرح کرده، و نیز بطور خاص نشان داده که چه نوع ادعاهایی در برابر مرتکبان، قابل طرح است؛ اما با اینحال، این واقعیت را نباید از نظر دور داشت که کمیسیون می‌بایست جاه‌طلبی برای ارائۀ سازوکارهایی که می‌توانستند جهت هدف قرار دادن رفتارهای غیرقانونیِ مُخل نظمِ کلیت جامعۀ بین‌المللی، مورد استفاده قرار گیرند را رها می‌کرد تا بتواند از منافع عمومیِ در خطر، محافظت نماید.
شکاف‌ها و نارسایی‌هایی که ذکر شد بسیار جدی بوده، و باید برطرف شوند تا بتوان تضمین نمود که «حقوق بین‌الملل عام آمرانه» حقیقتا می‌تواند وظیفۀ اساسی خود را به‌گونه‌ای کارامد انجام دهد. در صورت نقض تعهدات عام الشمول، تمام موجودیت‌هایی که شامل این عمومیت می‌شوند (ازجمله افراد یا گروه‌هایی از افراد زیان‌دیده) باید اجازۀ دسترسی به سازوکارهای تامین‌کنندۀ جبرآن‌های مناسب را داشته باشند.
ج) استفاده از مادۀ ۱۰۳ منشور ملل متحد برای تضمین اولویت اصول کلی منشور، از جمله قواعد آمره
اما آنچه که تا بدینجا گفته شد همۀ مشکل نیست: با توجه به این مطلب که منشور اعلام می‌کند که اصول مورد پذیرش در آن، بر تمام تعهدات دیگر بموجب سایر توافقنامه‌های بین‌المللی، برتری و اولویت دارد (مادۀ ۱۰۳)، ضروری است تا در این باره از نظام سازمان ملل نیز یاد شود. البته ماد، ۱۰۳ منشور، سخنی از امکان اولویت اصول مندرج در آن بر سایر قوانین بین‌المللی، و بطور خاص، «حقوق بین‌الملل عام» به میان نیاورده است. با این حال، بدیهی است که این الویت را نمی‌توان بطور جدی در رابطه با هنجارهای عرفی‌ای که می‌توانند در ردیف هنجارهای «مرتب‌کننده» طبقه‌بندی شوند (یعنی هنجارهایی که خود، مخاطبانشان را مجاز به تنظیم مسائل مورد نظر به شیوه‌ای دیگر می‌کنند) و هر معاهدۀ عادی می‌تواند از مفاد آن‌ها عدول کند – چه رسد به «منشور ملل متحد» – زیر سوال برد. در مقابل، واضح است که تعهدات مطرح‌شده تحت «منشور ملل متحد» نمی‌توانند بر تعهداتی که ریشه در «قواعد آمرانۀ حقوق بین‌الملل عام» دارند، برتری داشته باشند. باید تاکید کنیم که نه تنها هیچ تناقضی میان اصول منشور و اصول برخاسته از قواعد آمره، قابل تصور نیست، بلکه رابطۀ میان این دو، نوعی پیوستگی و همبستگی متقابل است.
اکنون، به ابزارهایی که قوانین سازمان ملل جهت تضمین برتری اصول منشور، ارائه می‌دهند (ازجمله قوانین مربوط به حقوق بین‌الملل عام آمرانه) می‌پردازیم. البته در اینجا، مسائل به گونه‌ای متفاوت از آنچه پیش از این ذکر شد، مطرح می‌شوند؛ چراکه تمامی ارگآن‌های وابسته به سازمان ملل و نیز همۀ سازوکارهای در اختیار آن سازمان می‌توانند برای حفظ این برتری فعال شوند. اما با نگاهی کوتاه به رویه، به سهولت می‌توان دریافت که از مادۀ ۱۰۳ بمنظور ایجاد نظارت منظم – آنگونه که باید و شاید – بر موافقتنامه‌های بین‌المللیِ منعقده توسط دولت‌ها و سایر بازیگران بین‌المللی جهت بررسی مطابقت با اصول «منشور ملل متحد» (ازجمله قواعد آمره) استفاده نمی‌شود. از مادۀ ۱۰۳ برای اخلاقی کردن عالَم حقوق معاهدات از طریق نظارت بر متابعت از «قانون اساسی مادیِ» جامعۀ بین‌المللی استفاده نشده است. در واقع، مادۀ ۱۰۳ تاکنون تنها در خدمت یک هدف بوده است: تقویت تعهد دولت‌ها، مندرج در مادۀ ۲۵ منشور، به پذیرش و اجرای تصمیمات «شورای امنیت». خلاصه این که، برتری و الویت منشور بر سایر معاهدات مندرج در مادۀ ۱۰۳، در واقع تنها به نفع تعهدات تحمیلی بر کشورها بوسیلۀ تصمیمات شورای امنیت بوده است.
البته، برای تولید آثارِ ارائه شده در مادۀ ۲۵ منشور، تصمیمات شورای امنیت باید با اصول و اهداف ملل متحد مطابقت داشته باشند (بند ۲ مادۀ ۲۴)؛ در نتیجه باید با هنجارهای آمرانۀ حقوق بین‌الملل عام نیز در تطابق باشند. با این وجود، همگان آگاهند که منشور هیچ سازوکاری جهت بررسی مشروعیت تصمیمات شورای امنیت، پیش‌بینی نکرده است. حتی اگر شورا متهم به نقض «قانون اساسی مادی» جامعۀ بین‌المللی باشد، باز هم چنین سازوکاری وجود ندارد. بدون شک، بحث‌های فراوانی که در این مورد از اوایل دهۀ ۱۹۹۰ شکل گرفت، و بویژه بواسطۀ عبارات مبهم و اندک «دیوان بین‌المللی دادگستری» در رای صادره مورخ ۱۴ آوریل ۱۹۹۲ در «قضیۀ لاکربی» ، و پس از آن، بواسطۀ موضع‌گیری شفاف و شجاعانۀ «دادگاه کیفری بین‌المللی یوگسلاوی سابق» در رای صادره مورخ ۲ اکتبر ۱۹۹۵در «پروندۀ تادیچ»، تسریع شد، راه‌های فرعی را به ما نشان می‌دهد که می‌توان برای رسیدن به مقصودمان دستکم در مواردی از آن‌ها استفاده کرد: به هر روی، این راه‌ها اثربخشی مبهم و دسترسی نامطمئنی دارند. چکیدۀ مطلب آنکه، این شکاف همچنان بسیار جدی می‌باشد، و برای توسعۀ آتی نظامی که قرار است پُرکنندۀ خلاء موجود در آن باشد حیاتی است. اما امید به برطرف شدن این شکاف اساسا تخیلی و بسیار غیرواقعی خواهد بود، اگر به یاد بیاوریم که هیچ پیشنهادی در این راستا در جریان «مذاکرات مربوط به اصلاح ساختار سازمان ملل متحد» (و بالاخص اصلاح شورای امنیت) که در سال‌های آغازین هزاره جدید روی داد – و قهرا محکوم به شکست بود – ارائه نشد.
بحث پایانی
تا زمانی که سازوکار مطلوب جهت نظارت بر مطابقت تصمیمات شورای امنیت با اصول منشور (از جمله قواعد آمره) ساماندهی نشود، یعنی تا زمانی که چنین نظارتی، تحت صلاحیت انحصاری سازوکاری مناسب که در درون نظام سازمان ملل تعبیه شده باشد قرار نگیرد، این استنباط کاملا مشروع خواهد بود که هر محکمه‌ای (خواه داخلی یا بین‌المللی) که از آن درخواست شده تا تصمیمی را در این باره اتخاذ کند محق است تا منافع حقوقی موردنظر خود را تامین نماید، خواه تصمیم محکمۀ مزبور، معتبر باشد، خواه نامعتبر: اعتبار تصمیم محکمۀ موردنظر به معنای عدم مغایرت آن تصمیم با اصولی است که شورای امنیت ملزم می‌باشد بموجب با منشور، محترم شمارد. بدیهی است که اگر قرار باشد دادگاه موردنظر درمورد این مسئله که شورای امنیت، “خارج از حدود اختیارات” خود عمل کرده است متقاعد شود، این موضوع باعث لغو تصمیم دادگاه نخواهد شد، بلکه دادگاه تنها می‌تواند خود را محدود به ردِ دادخواست در این مورد خاص، به دلیل غیرقانونی بودن اتخاذ آن تصمیم کند. در واقع، این ایده علیرغم مشکلات انکارناپذیری که ممکن است ایجاد کند، به آرامی و البته با واهمه و احتیاط در حال تبلور در میان قضات بین‌المللی است: بعنوان مثال، دادگاه‌های مختلفی می‌توانند رویه‌های مختلفی را در پیش بگیرند، و در صورت بروز اختلاف با سازمان ملل، مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها (یا سازمآن‌های بین‌المللی) که دادگاه‌ها و دیوان‌های بین‌الملللی نیز جزو آن‌ها هستند ممکن است مطرح شود. به هر روی، همۀ این مسائل، اشکالاتی جدی هستند که نباید از مواجهه با آن‌ها با واگذاری اصول منشور و قواعد آمره به صلاحدید کنترل‌نشده و نامحدود شورای امنیت، اجتناب نمود. بلکه باید یک نظام کنترل و نظارت متمرکزِ قابلِ اعتماد و سهل‌الوصول، راه‌اندازی کرد.
- Condorelli, Luigi.Customary international law: the yesterday, today, and tomorrow of general international law. Oxford Scholarship Online,
- Luigi Condorelli
- opinio juris
- usus
- International Court of Justice (ICJ)
- jus cogens
- normative
- induction
- opinio juris ac necessitatis
- repetitio facti
- international custom
- (general) international custom
- general international law
- principle of the sovereign equality
- accepted as law
- jus speciale
- jus generale
- third states
- vicious circle
- consuetudo scripta
- peremptory general international law
- synchronically
- diachronically
- normative statements
- double value
- wording
- consecration
- crystallization
- new formation
- material constitution
- inter partes
- unanimity
- aggression
- genocide
- crimes against humanity
- fragmentation of the object
- self-contained
- content
- modus operandi
- specialization
- dispositives
- mutual integration
- Lockerbie Case
- International Criminal Court for Former Yugoslavia (ICTY)
- Tadić Case
- ultra vires
